2017年中国刑事法治状况

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    （一）商业贿赂的内涵及现状
   
    所谓商业贿赂，通常指商业活动中，有关商品或者商业性服务的买受人、销售人或使用人等，为了购买、销售商品，或为了接受或提供服务而给予对方单位或者个人财物或其他利益的行为，抑或接受对方单位或者个人给付的财物或其他利益的行为，例如医院中使用医疗器材或药品的使用人等，虽然不是该器材的直接买受人，却也可以通过承诺批量使用某种药物而获贿赂。[7] 商业贿赂犯罪主要包括刑法所规定的如下犯罪：第163条规定的公司、人员受贿罪，第164条规定的对公司企业人员行贿罪，第184条规定的金融机构工作人员受贿罪，第385条规定的受贿罪，第387条规定的单位受贿罪，第389条规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，第392条规定的介绍贿赂罪以及第393条规定的单位行贿罪。
   
    商业贿赂是随着商品经济的发展而产生和逐步发展起来的，目前在我国的经济生活中几乎已经成为普遍认可的“潜规则”。虽然自20世纪90年代初，我国就开始立法打击商业贿赂，例如1993年出台了《反不正当竞争法》、1996年颁发了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、1997年在刑法中也补充了相关规定，但是商业贿赂并没有因此而止步，反而愈演愈烈，广泛存在于电信、金融、建筑、教育等各个领域，例如在全国药品行业中，作为商业贿赂的药品回扣，每年就侵吞国家资产约7.72亿元，占全国医药行业全年税收的16%左右，在交通领域，在20**年国家审计部门审计的投资总额达1662亿元的34个高等级公路建设项目中有20个项目涉嫌商业贿赂。[8]数字还表明，从2000年至20**年上半年，全国各级工商行政机关共查处商业贿赂案件13606件，案值达52.8亿元，罚没款约8.1亿元。[9]但是，直接揭开商业贿赂黑洞的，是20**年被中国媒体披露的两个外国公司案件：一个是德普公司案，在该案中，根据美国司法部于20**年5月20日提供的报告，全球最大的诊断设备生产企业DPC在天津的子公司天津德普诊断产品有限公司从1991年到20**年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品；另一个是朗讯公司案，在该案中，美国朗讯公司的报告自我披露，在公司依照《反海外腐败法》进行自我审计时，发现公司在中国的运营过程中存在涉嫌违反《反海外腐败法》的事件，并自愿接受处罚。需要特别指出的时，这两个案件有一个共同之处：犯罪行为是发生在中国，但是相关犯罪人是在美国接受处罚。这两个案件暴露了中国市场监管的漏洞，反商业贿赂立法与执法工作的不足，同时也促使决策机构采取有力措施治理商业贿赂。
   
    目前，反商业贿赂治理工作已经取得了阶段性成效。据统计，20**年1月至12月，全国检察机关共立案侦查商业贿赂犯罪案件9582件，涉案总金额15亿余元。发生在中央确定的6个重点领域和９个方面的案件7182件，占立案总数的75％，[10]并查处了一批具有重大影响的案件，例如中国建设银行股份有限公司原董事长张恩照受贿案、中国国际贸易促进委员会原副会长刘文杰受贿案以及财政部金融司原司长徐放鸣受贿案。雷厉风行的商业贿赂治理工作使得某些重点领域的情况有所改观，例如在商业贿赂泛滥的医药领域，甚至出现了“医药代表集体夏眠”的现象。[11]
   
    （二）反商业贿赂法律体系
   
    目前，我国的反商业贿赂法律体系主要由国际公约、行政法、商法和刑法四个部分构成。（1）国际公约。在目前关于反商业贿赂的国际公约中，最重要的当属全国人大常委会于20**年10月批准的联合国《反腐败公约》，公约在第3章(定罪和执法)涉及腐败犯罪的11种罪行中,就有4种属于或涉及商业腐败：第15条“贿赂本国公职人员”、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、第18条“影响力交易”与第21条“私营部门内的贿赂”。
   
    （2）行政法体系。我国1993年颁行的《反不正当竞争法》第一次对商业贿赂做出了明确的规定。但是，该法并未明确何谓“商业贿赂”。此后，1996年11月国家工商行政管理总局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》才第一次明确规制了商业贿赂的内涵与外延。与此同时，国内还相继颁行了《经济合同法》、《商业银行法》、《土地管理法》、《药品管理法》、《城市房地产管理法》、《对外贸易法》、《电信条例》，等等。上述经济行政法都对商业贿赂行为制定出了针对诸此行为的禁止性、罚则性规范。例如依据《禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以“1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收”；依《药品管理法》的规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可“吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书”等。此外，早年国务院颁行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等，在性质上属于国家针对贿赂行为所做的禁止与惩处性行政法规，可划属于广义的打击商业贿赂的“法律”体系。
   
    （3）商法体系。通常认为，我国商法主要由公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法构成。其中，《公司法》、《证券法》均置有打击商业贿赂的禁止性规范。如《公司法》第59条明文规定：“董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入”；第198条规定：“清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入”；《证券法》第22条规定：“证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务”，等等。[12]
   
    （4）刑法体系。刑法是最重要的保障法、补充法，是反商业贿赂法律体系中不可或缺的一部分。 虽然1997年刑法没有使用“商业贿赂”的表述，但是其中许多规定无疑是针对商业贿赂而制定，尤其是第163条与第164条关于公司、企业人员受贿、行贿的规定。20**年，针对刑法规范中的不足，《刑法修正案（六）》又进行了针对性的修订：首先，扩大了公司、企业人员贿赂犯罪的主体范围，以解决实践中对某些身份难以界定的人员的定罪。将第163条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。同时规定公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚；其次，照应第163条的修改，将第164条修改为第1款修改为：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；最后，对其他相关犯罪也进行了修改，以加大处罚力度，例如将刑法第312条修改为：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，扩大了原窝藏、收购、转移、销售赃物犯罪的对象范围，如此有助于剥夺商业贿赂犯罪人的收益，增加刑罚的威摄力。
   
    （三）立法与执法中的缺陷
   
    虽然目前的反商业贿赂专项治理已经取得了一定的成效，但立法与执法工作中，还存在诸多缺陷，这里仅谈两点：第一，不严不厉的反贿赂法治体系导致贿赂黑洞过大。不严，主要是就我国针对商业贿赂的财产罚与资质罚设置看。在西方国家，对于商业贿赂行为，往往处以极为严厉的财产罚，或者处以取消上市公司、证券交易资格等各种严厉的资格罚。而我国，即便作为其他各种商事、经济法规的最后保障法的刑法，其惩处力度也是非常不力的。例如，无论是刑法原第163条、第164条的规定，还是《刑法修正案（六）》的相关规定，都无取消经营资格的资格刑规定。此外，由于刑法第163条、第164条所规定的犯罪主体只能是自然人，在相关的犯罪案件中，即便按照相应规定，没收犯罪人的全部财产或者处以最高额的罚金，对于资产雄厚的单位而言，也影响甚微。
   
    说其不厉，从立法上看，我国的贿赂犯罪防线本身就过于靠后：就受贿罪而言，既要求收受贿赂，还要求受贿人务必“为他人谋取利益”；此外，行贿和受贿的“标的”都只能是“财物”，而且仅是“承诺”交付财物绝对够不上行贿，得实际交付财物完毕才能构成刑法意义的行贿。可见我国反贿赂法网确实过于粗疏、宽泛。再从执法上看，商业贿赂，目前已经逐渐衍生为通行于贸易各方的“潜规则”，而此一恶行在国内的大面积泛化，又反过来大大牵拽了国内警方的侦破力及其他执法资源，从而导致案件侦破率、处置率均过于低下，犯罪黑洞因而更大，[13] 例如从公安机关的立案数看,2000年至20**年6月,全国公安机关立公司、企业人员受贿犯罪案件仅有2529起,立对公司、企业人员行贿案件仅有564起，商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例始终非常小,尚不到1%。就连公安部官员也承认，这个统计数据并不能真实反映近年我国商业贿赂犯罪的客观情况，目前查办的案件只是冰山一角。[14]

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