2016国家司法考试三卷全真模拟试题(2)答案

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　　一、单项选择题：
　　民法(1---19题 )
　　1.【答案】C
　　【考点】民事权利的性质和分类
　　【解析】民事权利和民事义务是相互依存的，任何权利都存在相应的义务。人格权虽然属于绝对权，但也具有权利不得滥用以及对社会的义务。因此A错误;抗辩权是指权利人在对方行使请求权时，依法对抗、拒绝履行的权利。抗辩权的行使目的在于拒绝履行义务，它必须以承认请求权人的请求权为前提，典型的有合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。乙否认甲的请求权，属于一种否认权 。B错误;债权请求权属于相对权，通说认为不具有排他性，只在当事人之间发生效力，C正确;形成权是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据《合同法》第54条之规定，合同的撤销需要向法院或者仲裁机构请求，单纯的通知不会产生消灭合同的效力，因此不属于形成权。D错误。
　　2.【答案】D
　　【考点】精神病人的监护
　　【解析】《民法通则》第17条规定：“ 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人 ，由下列人员担任监护人：(一) 配偶;(二) 父母;(三) 成年子女;(四) 其他近亲属;(五) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”《民通意见》第12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母与外祖父母、孙子女与外孙子女6大类。《民通意见》第16条规定：“ 对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”因此，与未成年人的监护人制度不同，精神病人的监护人除配偶、父母、成年子女外，其他近亲属充当监护人的顺序相同。AB错误;同时，对监护争议的，只能先由地方有关组织从近亲属中指定，对指定不服的才可以请求法院裁决。
　　3.【答案】D
　　【考点】宣告死亡的法律后果
　　【解析】《民通意见》第37、38规定：死亡宣告被人民法院撤销，如其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。因此B错误;《民通意见》第36条第二款规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”因此C错误。同时，通说以及司法实践中不限于民事法律行为有效，对于侵权行为仍然要负责任，A也错误;《民通意见》第39条规定：“ 利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”D正确。
　　4. 【答案】A
　　【考点】个人合伙的认定
　　【解析】《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此孙某入伙有效，A正确而B、D错误;《民法通则》第34条规定：“ 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”因此个别合伙人的经营行为对全体合伙人生效，不过，在合伙内部，其他合伙人可以要求赵某承担过错责任。这与合伙企业不同。C错误。
　　5.【答案】D
　　【考点】表见代理的构成要件
　　【解析】本题是典型的表现代理：行为人原来有代理权;代理权已经终止;被代理人有过错;具有代理的外观。符合《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”。不过，要注意的是，伪造公章、胁迫等行为，如果被代理人并无过错，不构成表现代理。
　　6.【答案】A
　　【考点】代理中的4种连带责任
　　【解析】《民法通则》规定的四种代理连带责任可以分为三类：委托书授权不明;第三人串通与恶意;违法代理。《民法通则》第65条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”A表述错误，是正确答案;《民法通则》第66条第三款、第四款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”BC的表述正确;《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”D项表述也正确。
　　7.【答案】B
　　【考点】居住权的效力
　　【解析】我国现行民法没有规定居住权，但20xx年预计将出台的物权法草案规定了居住权。20xx年大纲在用益物权部分增加了“居住权”这一知识点。《婚姻法》第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”《<婚姻法>解释(一)》第27条规定：“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”根据通说，居住权人的权利主要有：对他人住房以及其他附着物享有占有、使用，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，但当事人另有约定的除外;原则上居住权人不得出租房屋，但房屋宽裕并且生活困难的，可以在居住权期限内出租房屋的一部分;房屋所有权的转让不影响居住权，即买卖不破居住。居住权人的义务主要有：除林木的落地果实等自然孳息外，房屋及其附着物的孳息收益权仍然属于房屋所有权人，双方另有约定的除外;居住权人应当合理使用住房，并承担居住房屋的日常维护费用;居住权不得转让、抵押、继承;应当到期返还房屋。因此，B正确，其他均错误。
　　8.【答案】B
　　【考点】无权处分与善意取得
　　【解析】根据民法一般原理，除法律另有规定或者当事人另有约定外，孳息归所有权人所有。本题中电视机属于奖券的孳息，因此关键在于判断该奖券的所有权人是谁。显然，甲属于无权处分单位财产，因此除非单位追认或者乙符合善意取得，否则该处分不发生效力，该奖券应当归单位所有。本题中甲的单位显然没有追认，同时乙属于无偿受赠与行为，不符合善意取得的构成要件，因此乙不能取得该奖券的所有权，从而也不能取得奖券的孳息??摩托车。B正确。
　　9. 【答案】D
　　【考点】肖像权、隐私权、违约与侵权的竞合
　　【解析】《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”安妮虽然允许明星影楼使用其肖像用作影楼的橱窗广告，但并未允许其将该肖像权许可他人使用，影楼无权处分安妮肖像的行为构成对安妮肖像权的侵害，同时影楼的做法也违反了其与安妮之间的约定。因此AC正确;但该写真照片作为受委托完成的摄影作品，在当事人没有约定的情况下，其着作权归属于受托人即影楼，B正确;本题中并没有明确涉及非法披露私人生活秘密等问题，并不存在侵害隐私权的情况，但有可能侵害安妮的名誉权，D错误。
　　10. 【答案】C
　　【考点】不当得利返还范围
　　【解析】根据通说，不当得利的发生，如果受益人善意的，返还的不当利益以现存利益(包括现存孳息)为限，利益已经灭失的不须赔偿;如果行为人主观上为恶意，返还时应返还本金及利息。对于利润，《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此，利润应当收缴国家而非返还，否则又构成了新的不当得利。这一条文备受学界指责，与《公司法》第61条等其他规定不一致，复习时要注意。综上，答案为C。
　　11. 【答案】C
　　【考点】混合过错、动物侵权民事责任
　　【解析】本题中甲乙都对于自己的管理行为有过错，甲放任，乙过于自信，构成混合过错。《民法通则》第127条规定，饲养动物致人损害的承担无过错责任，受害方有过错的，损害由受损害方承担。这针对的是完全由受损害方过错而言，本题双方都有过错，因此对于乙的损失，甲乙应按照过错分担。

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2016国家司法考试三卷全真模拟试题(2)答案 结束。