2016年国家司法考试全真模拟试题(二)答案

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    根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第33条，人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人： （一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；（二）依法被剥夺、限制人身自由的人；（三）无行为能力或者限制行为能力的人；（四）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（五）本院的人民陪审员；  （六）与本案审理结果有利害关系的人； （七）外国人或者无国籍人。
    前款第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。 39．答案：B 解析：根据刑事诉讼法第174条，人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：（一）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（二）告诉才处理的案件；（三）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。 第175条 ，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。
    第178条 ，适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结。
    根据刑诉解释第226条，适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人可以不出庭，但应当在开庭审判前将书面辩护意见送交人民法院。
40．答案：D 解析：根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第36条，人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。  第38条，人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的具体行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。第39条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 41．答案：A 解析：本题考查的是行政诉讼的被告的确认、行政诉讼的地域管辖。见《行政诉讼法若干问题的解释》第22条。复议机关在法定期间内不作复议决定，对原具体行政行为不服起诉的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；对复议机关不作为不服起诉的，应当以复议机关为被告。但是按照“原告就被告”的原则，若要以复议机关为被告，应当由复议机关所在地，在本案中也就是该市河东区法院来管辖。42．答案：A。 解析：行政许可法第42条第1款规定，除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。因此在律师法另有规定的情况下，依照律师法规定。 43．答案：A 解析：根据《国家赔偿法》第17条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。 44.答案：B 解析：本题考查的是行政赔偿程序、国家赔偿的计算标准。见《行政赔偿案件若干问题的规定》第4条，第30条；《国家赔偿法》第二十八条第（七）项。提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。审理行政赔偿案件可以就赔偿事宜进行调解，但是行政行为是否违法本身不得调解。 45．答案：D 解析：根据行政处罚法第29条，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
46．答案：C。 解析：行政处罚法第50条规定，执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。
47、答案：B 解析：本题考查的是行政诉讼中不予受理的案件。药品管理部门的答复行为属于驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，此类行为不应当受理。但是可以对市药品管理部门作出的2万元的罚款行为提起行政诉讼。 48.答案：B。 解析：行政处罚法第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”治安管理处罚条例第18条规定：“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。前款期限从违反治安管理行为发生之日起计算，违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”故选B. 49．答案：D 解析：根据行政复议法第12条，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。 第13条，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。 第15条，对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：（一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；（二）对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议；（三）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；（四）对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议；（五）对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。有前款所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。 50．答案：B 解析：根据行政诉讼法第14条，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件。   二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51－90题，每题2分，共80分。
51．答案：ABC 解析：本题考查的是过失的认定、挪用公款罪、刑法的空间效力、一般累犯。见《刑法》第六、六十五、三百八十四条。吴某主观上存在过失，但过失只有在致人重伤或死亡时才构成犯罪；乙挪用公款非用于非法或营利活动，因此在三个月以内归还就不构成犯罪；C是在中国船上；D交通肇事罪是过失犯罪，故不构成累犯。 52．答案：ABCD 解析：根据刑法第24条，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 犯罪中止必须处于犯罪过程中，所以B项在犯罪既遂之后不能成立犯罪中止。另外过失犯罪没有中止的形态，所以C不成立犯罪中止。至于AD，则是属于犯罪人由于客观上的原因而放弃犯罪的情形，若要成立犯罪中止，必须是基于犯罪人主观意志的要求，自动放弃犯罪或者有效地组织犯罪结果的发生。 53．答案：ABC 解析：我国《刑法》第86条规定了假释的撤消及其处理的内容：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤消假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。 在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤消假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤消假释，收监执行未执行完毕的刑罚。” C选项符合本条第二款的规定，因此是正确的。只要在假释考验期内犯新罪的，即便是过了假释考验期限后才发现的，也应当撤消假释，按照先减后并的原则进行数罪并罚；假释考验期满后才发现漏罪的，不能撤消假释考验期，也不能撤消假释，更不能与已经执行的犯罪进行数罪并罚，只能对漏罪单独进行处理。选项AB都是正确的。撤消假释，使得假释归于无效，已经经过的考验期也归于无效，在数罪并罚时考验期不具有执行刑罚的效果，因此不能计算在新决定的刑期之内，D选项是错误的。 54．答案：ABC 解析：根据刑法第49条，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。怀孕的妇女包括在羁押期间人工流产或者自然流产的，都属于在审判时怀孕的妇女。 55.答案：ＡＢ 解析：根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释规定：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：㈠将公款供本人，亲友或者其他自然人使用的；㈡以个人名义将公款供其他单位使用的；㈢个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。由此可知，ＡＢ项应当当选，Ｃ项因为没有谋取个人利益所以不符合，而Ｄ项因为是单位集体领导决定而不是个人决定以单位名义，所以不选。 56．答案：ABCD 解析：具体参照法条：《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条；最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条；刑法第153条的规定；《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。 57．答案：AB 解析：见《刑法》第一百九十六、二百七十条。选项A构成侵占罪；选项B构成盗窃罪，皮某虽然使用了欺骗的方法，但他拿走老太太的财物仍然是采取了秘密窃取的方法；选项C构成盗窃罪，道理同选项B；选项D不构成侵占罪，构成信用卡诈骗罪。 58．答案：ABC 解析：我国《刑法》第6条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。其中的犯罪行为包括共同犯罪中的任何行为和犯罪行为的任何阶段。A选项汤姆教唆他人在中国境内犯罪，是教唆行为的结果发生在中华人民共和国领域内的，因此适用中国刑法。C选项中丙的绑架行为发生在中华人民共和国境内，应根据属地原则来对丙追究刑事责任，而不是按保护管辖原则，因此C选项表述是错误的。  我国《刑法》第7条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。C选项中赵某在国外贩卖毒品，依照中国刑法规定，构成贩卖毒品罪，应当追究刑事责任，B选项表述不正确。D选项中的表述符合该条的规定，因此表述是正确的。本题的正确答案是ABC。 59．答案：AB 解析：根据刑法第17条，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、q奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第25条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 甲只有在1999年5月7日时才满14周岁，对于未满14周岁的，其行为不构成犯罪。同时，甲和丙之间没有共同的故意，不符合共同犯罪的基本特征。对于丙，他没有作为的义务，所以他的不作为并不能成立犯罪。 不作为犯罪分为纯正的不作为和不纯正的不作为。纯正的不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为实施的犯罪，而行为人也以不作为的方式实施的；不纯正的不作为犯是指行为人以不作为的方式实施了刑法上规定为以作为方式实施的犯罪。 60.答案：AB 解析：本题考查的是工程重大安全事故罪、医疗事故罪、教育设施重大安全事故罪。见《刑法》第一百三十七、一百三十八、三百三十五条。只有单位才能构成工程重大安全事故罪，因此邓某只能构成过失致人死亡罪；个体医生胡某构成医疗事故罪；小学校长构成教育设施重大安全事故罪。只有不构成其他罪的，才构成过失致人死亡罪。 61．答案：AC 解析：q奸罪与抢劫罪的成立都需要行为人以暴力来实施。行为人利用暴力手段q奸被害人之后，对其财物洗劫一空，这在犯罪的现场，被害人仍然处于暴力的威胁之下，其不敢反抗也不能反抗。行为人以暴力的手段实施了两个行为，分别成立q奸罪与抢劫罪，实行数罪并罚。 62．答案：AD 解析：根据刑事诉讼法第51条，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。取保候审、监视居住由公安机关执行。

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