2016年国家司法考试全真模拟试题(四)答案

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     一、（本题10分）     1，属于。该行政公署作出的对张某实行劳动教养一年，首先是行政机关针对特定对象的具体行政行为，而且因为该行政行为，张某的权益将受到影响。当公民认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了他的合法权益，公民有权向人民法院起诉。     2，法院审理行政案件的依据是法律、行政法规、地方性法规。地方性法规只适用于本行政区域内发生的行政案件。     人民法院在审理行政案件的时候可以参照规章，即在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。     3，行政公署依据的《河南省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的决定》是县级政府制定的规章，但是其规定超出了国务院有关劳动教养的行政法规对劳动教养的适用对象的范围，并不是依法作出的以及合法有效的，所以不符合行政法规的原则和精神。 解析：     1，该行政公署作出的对张某实行劳动教养一年的复查决定将极大的限制张某的人身自由，对他的权益将造成实质性的影响，根据行政诉讼法第2条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。     2，根据行政诉讼法第52条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。根据53条的规定，作为参照的规章必须是依据法律和国务院的行政法规制定和发布的。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第62条第2款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。从上述条文中可以看出，作为法院审判参照的规章，应当是符合法律、行政法规的、合法有效的规章，对于不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以不予参照。     3，是县级政府制定的规章。国务院有关劳动教养的行政法规对劳动教养的适用对象作了明确的规定，没有《河南省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的决定》第8条第（二）项“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务。尚不够刑事处罚的，可实行劳动教养”的规定，因此，河南省政府的规章把劳动教养的适用对象作了扩大的规定，超越了行政法规的规定，不是合法有效的规章，不符合行政法规的原则和精神。       二、（本题15分）     1，丁某：伪造企业印章罪、伪造金融凭证罪、金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪、行贿罪。其中：（1）伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；（2）伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；（3）金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。     2. 朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。     3. 张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。 解析：我国《刑法》第177条规定了伪造金融票证罪，第193条规定了贷款诈骗罪，第194条第2款规定了金融凭证诈骗罪：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。”第280条第2款规定了伪造企业印章罪，第389条规定了行贿罪。     本题丁某为了取得贷款，采取了一些弄虚作假的行为，伪造印章，伪造假存单，给予银行工作人员好处的行为，触犯的罪名包括伪造企业印章罪、伪造金融凭证罪、金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪。      关于罪数的问题，伪造企业印章罪和金融凭证罪，应该定伪造金融凭证罪一罪。因为其目的是为了伪造假存单，要以假乱真，就要伪造银行个人业务的印章。伪造印章的行为和伪造金融凭证之间具有牵连关系，是手段行为和目的行为牵连。     伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，应该按从一重罪处罚的原则来论处。手段行为和目的行为牵连关系，丁某伪造银行存单的目的就是要拿假的凭证进行诈骗，获得本来不能获得的贷款，所以伪造金融凭证的目的行为就是后一个金融凭证诈骗的行为，按照牵连犯重罪是目的行为。因为伪造金融凭证罪比金融诈骗罪轻一些，即使两者相同的话，在手段行为和目的行为相同的情况下，一般是按目的行为的罪名来定罪的，应该按照金融诈骗罪论处。     此外，《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”丁送给张某5万元的行为，是为了谋取不正当利益，符合行贿罪的犯罪构成，因此构成行贿罪。对丁某应该以金融凭证诈骗罪和行贿罪论处。     因为在审查的时候，朱某已经发现有破绽，丁某觉得隐瞒不过就如实相告，在丁某表示还款又给了好处费的情况下，朱某明知贷款凭证是虚假的，也给予了批准，这就说明朱某有与丁某共同的犯罪故意，属于共同犯罪，构成金融凭证诈骗罪的共犯。同时朱某作为国家工作人员收受他人贿赂的行为构成受贿罪，因此应该以金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪数罪并罚。     张某是国有银行的业务员，存在过失，当他发现和怀疑丁某的贷款申请文件有问题的时候，就向丁某就假银行存单进行查询，但后来当丁某怕夜长梦多，电话催促张某抓紧办此事，在没有查明真情的情况下，就办理了贷款的手续，并且报朱某审批，导致贷款流入他人之手，其行为存在过失，我国刑法第168条规定了国有事业单位人员失职罪，指国有事业单位工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的情况。本题中张某的行为符合该罪的犯罪构成，因此构成国有事业单位工作人员失职罪。其接受丁某给的好处费两万元的行为，符合受贿罪的犯罪构成，构成了受贿罪。 www.duoxue8.com的     三、（本题18分）     1、天津支行与万家乐公司签订的是委托代建办公楼合同，该合同是委托合同与建筑工程合同的混合合同。因为双方约定，由万家乐公司以天津支行的名义解决工程用地的土地使用权等，这一点符合委托合同的特点，委托人是天津支行，受托人是万家乐公司，委托事项是以天津支行的名义办理土地使用权手续；而在建筑安装方面，则符合建筑工程合同的特点。     2、是。因为万家乐公司以自己名义而没有用天津支行的名义办理土地使用权手续和建设手续，违反了委托代建办公楼合同，属于合同违约。而且，后来万家乐公司还将楼房登记在自己的名下，进一步违反了合同的约定。     3、不违约。因为建筑材料市场价格上涨属于正当的商业风险，作为房地产开发商的万家乐公司应当对建筑材料市场有较充分的认识，对于风险有相应的预测能力。由于自身原因未能预见到而增加的费用，应由自己负责，天津支行并未违约。     4、有效。因为万家乐公司以自己的名义办理土地使用权手续和建设手续，还将楼房登记在自己的名下，是登记簿上的权利人，交通银行可以信赖，而且该合同办理了抵押登记，符合法律的规定。     5、法院应以交通银行的抵押权为优先。因为虽然天津支行主张对楼房拥有所有权，但该楼房并未登记在自己的名下。另一方面，交通银行善意信赖房屋所有权登记，并且办理了抵押登记，其合法利益应得到法律保护，所以其抵押权优先于天津支行的所有权。     6、天津支行可以违约为由，要求万家乐公司承担违约责任，包括解除合同、赔偿损失等。因为本案中万家乐公司的行为违反了双方签订的合同，其行为直接导致了天津支行的损失。另外，因为该楼房本应登记在天津支行的名下，登记机关在办理登记的时候没有查明真实情况，办理了错误登记，所以天津支行可以要求登记机关承担相应的责任。       四、（本题15分）     1、不合法，因为单某作为公司董事兼总经理，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。《公司法》第149条第（五）项。 2、无依据，因为单某的行为虽然违反法律，但是不得对抗善意的第三人，即五金交电公司，合同有效成立。根据法律规定，单某该行为所得收入应当归公司所有。《公司法》第149条第二款。 3、电器商场的连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼，监事会收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该股东可以以自己的名义直接向人民法院起诉。《公司法》第152条。 4、可以确认该行为无效，并将单某违反规定所得收入收归公司所有。《公司法》第16条、第152条。 5、无效，因为单某未经股东大会的同意而与本公司进行交易，实施了法定禁止行为。《公司法》第149条第（四）项。 6、经过董事会同意也无效，因为该行为必须经股东大会同意。投资朝阳合伙企业的行为也是无效的，因为法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。《公司法》第149条第（项），第15条。
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